국가디자인연구소 / 리얼미터(여론조사기관) 공동주최

북한 급변사태를 대비한
憲法개정 문제 대 토론회

일시 : 2008. 11. 11 (수)

1부 : 오후 1시30분∼2시30분 : 인사말 및 기조연설

2부 : 오후 2시30분∼4시30분 : 토론

장소 : 프레스센터 기자회견장 (19층)

주최 : 國家디자인연구소, 리얼미터(여론조사기관) 공동주최

토론회 일정

시간	내용
오후 13:00	등록
13:30 ~ 13:50	내빈소개 인사말	허성우 국가디자인연구소 소장
	기조연설	이회창 자유선진당 총재
13:50 ~ 14:20	발표	리얼미터 여론조사 종합보고
14:20 ~ 14:40	사회	김종인 前의원
	발제	박정원 국민대 법학연구소 소장
14:40 ~ 16:30	토론	이낙연 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 공동대표) 이상민 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 공동대표) 김동성 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 회원) 고유환 동국대 북한학 교수 유호열 고려대 행정대학원 학장 이재호 동아일보 출판이사 정영태 통일연구원 선임연구위원(경희대학교 겸임교수) 현성일 국가안보전략연구소 책임연구위원(前북한외교관)
16:30 ~ 17:00	방청객 토론

목차

[기조연설]	이회창 자유선진당 총재
[발제]	박정원 국민대 법학연구소 소장 “북한 급변사태 대비 憲法개정 문제”
[토론]	이낙연 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 공동대표) 이상민 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 공동대표) 김동성 국회의원(국회 미래한국헌법연구회 회원) 고유환 동국대 북한학 교수 유호열 고려대 행정대학원 학장 이재호 동아일보 출판이사 정영태 통일연구원 선임연구위원(경희대학교 겸임교수) 현성일 국가안보전략연구소 책임연구위원(前북한외교관)

발제

북한 급변사태 대비 憲法문제

박 정 원

국민대 법대 교수

법학연구소장

북한 급변사태 대비 헌법문제

박 정 원 (국민대 법대 교수, 법학연구소장)

Ⅰ. 머리말

헌법은 일반적으로 사실적 측면에서 정치성과 함께 이념성, 역사성의 특성을 가진다. 그래서 모든 국가의 헌법은 각 국가마다 특수한 역사성을 반영하고 있다. 이런 의미에서 우리 헌정사에서 분단과 통일이라는 현실과 목표의 헌법적 반영은 우리 헌법의 역사성을 보여주는 대표적인 예에 해당한다. 현행헌법에서 그 규범적 의미와 해석상 영토조항(제3조)와 통일조항(제4조)은 현실적으로 분단과 통일에 관한 민족적 염원과 역사적 인식과 관련하여 많은 논의의 대상이었으며 여전히 헌법개정론과 관련하여 핵심적인 쟁점사항에 해당한다. 이는 북한의 법적지위문제, 남북관계의 법적 성격 등의 규명에 있어 북한의 국가로서의 법적 실체로의 인정여부의 문제와 연관한 논쟁을 중심으로 이루어지고 있다.

현행헌법은 제3조에서 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”고 규정하고 있을 뿐 영해와 영동에 대해서는 규정이 없다. 그러나 영해와 영공은 영토에 부속적인 것이기에 이를 규정하지 않은 것은 것이라고 할 것이다. 남한 헌법의 영토는 지리적․역사적 개념으로 한반도와 그 부속도서로 하고 있기 때문에 북한지역은 당연히 대한민국의 영토로서 인정되고 있다. 영해에 관하여는 ｢영해및접속수역법｣이 그 범위를 12해리로 하고 있다. 다만 대한해협에 있어서는 3해리이다. 김철수, ｢헌법개설｣(박영사, 2001), 50면.

2009년 8월의 국회의장 자문기구인 헌법연구자문위원회의 결과보고서는 영토조항에 대하여 삭제론, 개정론, 법률위임론, 개정불필요론 등 다양한 의견이 나왔으며, 통일조항에 대해서도 수정에 대한 적극론과 소극론이 제기되었다. 여기서 영토조항은 통일의 당위성의 근거조항이고 통일 후 영토문제를 정하는데 중요한 의미를 가자는 조항이며 다양한 의견이 제기된 만큼 심도있는 연구가 필요하다는 이유로 현행 조항을 유지하도록 제안하였다. 통일조항에 대해서도 역시 통일시 근거조항의 필요성에 대한 의견에 의해 유지하는 것으로 의견을 제시하고 있다. 「헌법연구자문위원회 결과보고서」(헌법연구자문위원회, 2009. 8), 35~41면.

여기에는 남북관계의 현실변화와 관련하여 남북교류협력 체제로의 이행, 통일정책과 통일방안의 변화, 국제사회에서의 남북한 협력, 남북한 동시UN가입, 남북교류협력 체제의 법제도적 기반 형성 등의 사실과 규범의 의미에 대한 내용과 관련되어 있다. 과거 냉전적 질서의 변화와 남북교류협력의 증대에 따른 현실변화, 즉 남북관계의 성격의 변화에 따른 법적 대응과 그 의미와 내용에 대한 논의는 다양하게 제기되어 왔다. 실질적으로 우리의 통일관련 법령 및 제도는 점진적으로 한반도상황의 대내외적 요인의 변화에 따라 그 내용과 폭을 확대하여 왔다. 역시 헌법상 영토조항과 통일조항의 규범성에 대한 논의와 국가보안법과 남북교류협력법으로 남북관계를 규율하는 법령의 변화가 그 중심을 이루고 있다.

더욱이 최근 북한의 김정일의 신병이상설, 3대로 이어지는 권력승계체제에 관한 문제, 핵문제와 관련한 국제사회의 대북제재 등의 요인에 의한 북한체제의 비상사태의 발생가능성에 대한 예상과 논의가 활발하다. 이른바 북한체제와 관련하여 비상사태가 발생할 경우의 대비문제가 여러 방향에서 논의되고 있다. 그 가운데 법적 측면에서도 그에 대한 대비가 이루어지고 있는가에 대한 논의가 제기되고 있다.

이와 관련하여 본고에서는 이른바 북한의 ‘급변사태’의 발생을 예상하여 나타나는 사태를 고려한 현행헌법의 관련규정에 대해 검토해본다. 그러면서 기존의 남북관계의 변화와 관련하여 논의된 헌법개정론이 북한의 급변사태의 전개와 무관하여 진행되는가에 대한 부분도 함께 고려하여야 할 것이다. 북한의 급격한 변화에 따른 우리의 법적 대비와 관련하여 관련 헌법개정문제에 대한 건설적 논의와 그 대안을 검토할 필요가 있다. 북한 급변사태의 개념과 정의가 다양하게 전개되고 있으나, 궁극적으로 북한의 상황변화, 즉 위기사태의 전개와 체제붕괴를 포함한 급변사태에 대한 법적 대비로서 우리의 현행헌법상 문제에 대한 논의는 없었다. 차제에 기존의 현행헌법상 통일관련조항에 대한 논의와 관련하여 북한의 급변사태에 대비한 헌법문제에 대하여 다음의 사항을 중심으로 한 발제를 계기로 이에 대한 대안제시에 일조하기를 기대한다.

Ⅱ. 북한의 급변사태의 의미와 법적 대비의 필요성

1. 북한 급변사태의 진전 가능성

북한의 급변사태가 논의된 것은 1990년대 들어서면서 심화된 북한의 대내외적 환경에 의한 체제불안정에 기인하는 것으로 볼 수 있다. 특히 1990대 중반 이후 북한에서 이른바 ‘고난의 행군기’에서의 북한체제의 위기국면은 북한의 체제위기로 나타났고 그로인해 북한의 급작스런 사태진전에 대한 우려가 제기되었다. 당시 여타 사회주의체제가 붕괴되고, 에너지난, 생필품난, 식량난 등에 봉착한 북한은 체제붕괴에 대한 위기국면을 초래하였다. 구소련방의 해체, 사회주의권의 체제붕괴 내지 와해, 독일과 예멘의 분단국가의 통일, 중국의 경제개혁과 개방정책 등은 북한에 대하여 체제전환 내지 붕괴위협의 동인으로 작용하였었다. 소련방의 해체, 동구사회주의국가의 와해 내지 붕괴 이후 북한체제의 내부통제력과 위기관리능력에 대한 의구심 등의 요인으로 북한체제의 향방에 대한 관심이 높아졌었다.

그 후 북한에서 김일성의 사망 이후 우여곡절 끝에 김정일체제가 자리잡았지만, 정치전반에 대한 김정일국방위원장의 정권장악력에 대한 의구심이 나오는 가운데 김정일 자신의 건강이상설에 의해 북한의 급변사태의 가능성이 현실화되고 있다. 더욱이 김정일체제 이후 불확실한 3대 후계구도에 대한 전망과 맞물려 북한의 급변사태론이 재부상되고 있다.

이미 1990년대말 한국과 미국은 북한의 체제불안정과 위기국면에 대한 관리를 위하여 이른바 ‘개념계획 5029’를 수립하였으며 현실상황을 고려한 수정작업이 검토중이라고 한다. 또한 2009년 9월 29일 월터 샤프 주한미군사령관이 미국이 북한 체제의 불안정으로 인한 각종 사태에 대비하기 위해 외교, 군사적 대응이 필요한 광범위한 대북 시나리오를 면밀히 검토하고 있다고 밝힌 것도 그러한 맥락에서 이해할 수 있다.

2. 북한 급변사태에의 법적 대응방향 설정의 필요성

북한의 ‘위기관리체제’에 대한 법제도적 대응방안의 모색이 필요하다는 의견이 많다. 대북정책 내지 통일정책의 수립과 추진과정에서 정치학, 경제학 등 다른 학문분야에 비해 법률 및 법학분야에서의 논의와 연구는 미진하다는 평가이다. 마찬가지 배경에서 북한의 위기체제 및 급변사태에 대한 법제도적 관리 및 대응방안의 미비의 이유를 찾아볼 수 있다.

여하튼 지금의 북한의 내부 통치체제의 이완과 국제적 도발에 대비한 대응방안을 마련할 필요가 있다. 북한내부의 일탈상황의 심화와 미사일 및 핵실험 등으로 인한 국제사회의 제재, 내부체제의 균열 등으로 발생할 수 있는 북한사태의 진전에 대한 우리의 법제도적 대응방안에 대한 대비가 요청되고 있다.

아울러 북한의 급변사태(체제붕괴 포함)에 대비한 대응방안도 감안하여야 할 것이다. 북한체제의 향후 변화양상에 대하여 조기붕괴, 장기존속, 점진와해 등으로 분류되는 논의가 있으며, 내부체제의 모순에 의한 체제전환의 가능성이 제기되고 있다. 북한의 위기사태에 대한 예상되는 상황으로 이른바 ‘대량탈북사태’, ‘북한주민의 민중봉기’, ‘권력핵심부에 의한 쿠데타’ 등이 발생에 대하여 그 가능성이 예측되고 있는 가운데 김정일국방위원장의 와병, 3대에 이어지는 후계체제에 대한 논의가 가속되는 상황과 관련하여 북한체제의 향방에 대해 다방면의 논의가 나오고 있다.

이에 관해서는 조성렬 외, 「북한의 위기관리체제와 우리의 대응방안」(국회정보위원회, 2006. 11), 16~20면.

2009년 2월 미국의 CFR(Council on Foreign Relations)에서 발간한 “북한 급변사태 대비(Preparing for Sudden Change in North Korea)” 보고서 이후 포린 폴리시(FP)의 이언 브레머 회장의 보고서(7.15), 국무장관을 지낸 키신저의 FOX TV인터뷰(7.15) 등은 김정일 사후에 어떤 일이 벌어질지에 대한 분석이 잇따르고 있다. 실제로 미국과 중국간에 이른바 '급변사태'가 일어날 경우 어떻게 대처할 것인지에 대한 논의도 이루어지고 있는 것으로 알려졌다. 미국 국방부 차관보인 마이클 낙트는 7월 15일 의회 청문회를 통해 "김정일이 매우 아프다(very ill)"면서, 사실 "미래의 북한 상황에 대해 시나리오를 짜고 있는 중(“we are actually developing scenarios …… we have developed scenarios for future North Korean situations in which these funds could be used more effectively, should those scenarios materialize”.)이라고 밝힌 바 있다. http://imnews.imbc.com/mpeople/rptcolumn/rptcol03/2395072_7054.html.

이 점에 있어 우리도 법제도적 견지에서 이러한 사태에 대한 대응방안을 구체적으로 마련할 필요성이 제기되고 있다. 여기서는 헌법적 대응방안과 관련하여 논의하기로 한다.

Ⅲ. 북한 급변사태에 대한 인식과 헌법적 대응

1. 북한 급변사태에 대한 인식

북한의 급변사태를 정의하는 데에는 관점에 따라 주장하는 바의 차이가 있다. 북한의 위기국면의 전개에 대해 현재의 김정일체제의 붕괴를 초래할 수 있는 혼란상태로서 비상사태를 들 수 있다. 이 상황은 북한내에서 위기상황이 발생하고 격화되더라도 북한체제의 위기관리를 통해 외부의 개입없이 해결할 수 있는 사태를 고려한 것이다. 이에 비해 급변사태는 북한체제의 위기상태에서 국제사회 및 여타 국가의 개입이 이루어지는 사태를 의미한다.

비상사태외 급변사대의 정의에 대해서는 조성렬 외, 앞의 보고서, 25~31면 참조.

북한의 급변사태를 이해하는 데에 있어 유의하여야 할 점은 북한의 위기국면이 이른바 급변사태로 전개될 가능성이 높지만, 과연 ‘급변사태’를 바로 ‘북한체제의 붕괴’로만 보고 이에 대한 대응방식을 생각하는 것은 이미 1980년대말과 1990년대초 구소련방의 해체와 여타사회주의국가들의 붕괴 및 1994년 김일성의 사망 이후 전개된 우리의 대응방식에서 나타난 문제점에서 교훈을 되새겨야 한다. 당시 사회주의국가의 체제변화가 바로 북한에 대입될 것이고, 김일성의 사망이 곧 북한체제의 붕괴를 가져올 것이라는 안이한 판단과 대응은 그 후 남북관계의 발전과 한반도의 평화체제 확립이라는 우리의 기대와는 거리가 먼 상황으로 전개되었다는 점에서 좀 더 면밀한 대비를 요구하고 있다.

물론 북한의 급변사태를 말하는 것은 북한의 불안정성이 결과적으로 북한내부에만 국한되지 않고 한반도와 동북아 전체에 미치는 파장이 클 것이라는 상황을 예상한 것이다. 북한의 불안정사태의 진전에 의해 비상사태 내지 급변사태가 전개될 경우 한반도를 둘러싼 주변국의 이해와 대응방식은 남북문제의 주도적 지위를 주장하는 우리의 대책과 갈등을 빚을 소지도 있다는 점을 고려하여야 한다.

실제로 북한의 위기관리체제와 급변사태에 대한 단계적 상황은 복잡하게 전개될 수 있으며, 다양한 분석이 가능하다. 그것은 북한에서 위기사태가 발생하고 그 사태진전 내지 상황전개에 따라 대응방안도 달리 접근되어야 하기 때문이다. 예컨대 북한의 위기국면은 김정일국방위원장을 중심으로 볼 때, 김정일이 통치하는 가운데 발생하는 상황과 김정일의 유고시 발생하는 상황을 예상할 수 있다. 다시 말해 북한의 통치체제가 가동하는 가운데 또는 통치체제가 마비된 가운데 전개되는 상황을 상정할 수 있다. 나아가 이 사태에서 전시적 상황도 고려하여야 하며, 그 과정에서 북한에서의 새로운 정권의 출현과 주변국 등의 외부세력의 개입 등의 개연성은 충분히 예견될 수 있다.

2. 북한 급변사태에 대한 헌법적 인식

(1) 헌법상 통일관련 규정

앞서 언급하였듯이 현행헌법에서 분단과 통일에 관한 헌법적 규범의 틀은 영토조항과 통일조항과 관련한 해석론적 논의를 중심으로 전개되어 왔다. 특히 변화된 남북관계의 현실과 남북교류협력체제의 전개와 관련하여 영토조항의 규범성 판단에 대한 논의가 핵심을 이루고 있으며, 현행헌법에서 신설된 통일조항과의 상충 내지 조화문제에 대한 법리적 판단 논쟁, 그리고 이와 관련한 대법원과 헌법재판소의 판례의 입장이 교차되고 있다. 그러나 이러한 논의는 대부분 남북의 평화통일원칙 하의 남북간 교류협력의 추진상 현실과 규범의 상충문제의 해결이라는 데에 논의의 초점이 집중되어 있다. 그래서 북한의 급변사태의 전개에 관해서는 소홀한 측면이 있다.

우리의 현행헌법은 분단과 통일과 관련하여 영토조항(제3조)과 통일조항(제4조)을 두고 있으며 남북문제 등에 대하여 이 조항들을 근거로 하여 법리적 사고를 이끌어내고 있다. 우리헌정사에서 제4공화국 헌법은 전문에서 “조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여”라고 처음 통일에 대해 천명하였으며, 현행헌법 전문은 우리 대한국민들에게 “조국의 …… 평화적 통일의 사명에 입각하여”라고 선언하고 있다. 또한 현행헌법은 제66조 제3항에서 “대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다”고 규정하고 있어 행정부를 수반하는 국가원수가 평화적 통일에 대한 의무와 선서를 통하여 통일을 실현하도록 규정하고 있다. 그리고 현행헌법 제92조 제1항에서도 “평화통일정책의 수립에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 민주평화통일자문회의를 둘 수 있다”라고 하고 있다. 이 모든 규정들은 우리 헌법에서 평화통일을 지향하는 것으로 국제평화주의를 남북관계에 적용하고 있는 근거조항으로 해석되고 있다.

이와 관련하여 헌법재판소의 결정문을 보면, 98헌바63 남북교류협력에 관한 법률 제9조 제3항 위헌소원 사건에서 “헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적․국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다. 그러나 평화적 통일을 위하여서는 북한과 적대관계를 지속하면서 접촉․대화를 무조건 피하는 것으로 일관할 수는 없고, 자유민주적 기본질서에 입각하여 상호 접촉하고 대화하면서 협력과 교류의 길로 나아가는 것이 평화적 통일을 위한 초석이 되는 것이며, 순수한 동포애의 발휘로서 서로 도와주고 일정한 범위 내에서 경제적, 기술적 지원과 협조를 도모하여 단일민족으로서의 공감대를 형성하는 것이야말로 헌법 전문의 평화적 통일의 사명에 입각하여 민족의 단결을 공고히 하는 방편으로서 헌법정신에 합치되는 것이다”라고 결정한 바 있다. 헌재 1990.4.2, 89헌가113.

우리 헌법 제3조는 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속 도서로 한다”고 규정하여 대한민국의 주권적 효력이 미치는 영토의 범위를 분명히 하면서 이와 함께 대한민국이 한반도에 존재하는 유일한 국가인 점을 선언하고 있고, 제4조 통일조항에서는 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”고 규정하여 한반도가 분단된 상황을 인정하면서 그러한 분단을 극복하여 통일을 평화적으로 추진하여야 한다는 국가적 과제의 실천을 명하고 있다.

(2) 북한급변사태에 대한 헌법적 대응

한편 북한 급변사태를 중심으로 본다면, 북한의 위기사태의 진전이 우리 헌법상 평상시의 입헌주의적 통치구조로써는 대처할 수 없는 긴급사태로 판단될 경우에는 비상의 예외적인 헌법적 권한으로서 국가긴급권의 발동을 통하여 대응할 수 있다. 우리의 현행헌법상 북한의 급변사태로 우리의 비상사태로 나타나는 경우 이 사태를 극복하기 위하여 위기정부의 구성을 통한 해결방법에 접근할 수 있다. 현행헌법상 대통령의 긴급명령, 긴급재정․경제명령․처분(제76조)와 계엄(제77조)이 인정되어 있다.

김철수, 「헌법학개론」(박영사, 2007), 84~95면.

그렇지만 전술하였듯이 북한의 급변사태의 양상이 다양하게 나타나는 만큼 단순히 국가긴급권의 발동만으로 북한의 급변사태에 대응하는 것은 바람직하지 않다. 현실적으로 남북관계는 헌법상 평화통일원칙 아래 형성되고 있으며, 북한의 급변사태가 바로 북한체제의 붕괴를 의미하지 않고 현재의 김정일체제의 통치하에서 전개되고 그 위기의 극복과정에서도 북한체제의 유지라는 상황에서 전개된다는 점을 생각하면 우리 헌법상 북한의 법적 지위의 인정여부와 관련한 영토조항과 통일조항의 규범적 성격과 의미에 대한 논의는 그대로 유용하다 할 수 있다. 다음에 북한의 법적 지위와 관련한 현행헌법과의 논의를 간략하게 살펴본다. 이 논의는 헌법상 영토조항의 규범성 인정여부와 영토조항과 통일조항의 상충문제에 대한 해석론적 접근과 입법론적 접근방안에서의 논의의 전제가 되고 있다.

언급하였듯이 현행헌법상 남북의 통일은 평화통일원칙을 선언하고 있고, 이는 헌법의 하나의 이념으로 국가적 과제인 동시에 국민적 과제로 제시하고 있다. 따라서 북한의 급변사태의 상황에서도 남북의 통일은 비평화적 방법이 아닌 평화적 방법에 의한 통일상황을 설정하여 접근할 필요가 있다. 북한의 급변사태가 바로 북한에 대한 무력적 흡수통일을 예정하는 것은 아니며, 급변사태의 국면에서 남북의 평화적 통일의 과정으로 유도할 수 있는 방안을 찾아야 한다.

3. 북한의 법적 지위문제와 헌법

(1) 북한의 법적 지위에 대한 논의배경

무릇 남북관계는 냉전적 적대관계에서 통일을 향한 동반자관계로 변화하였다. 현실적으로 남북관계의 법적 관계를 논하기 위해서는 우리 헌법상 영토조항과 통일문제를 다루는 것이 법리상 순서일 것이다. 제헌헌법부터 현행헌법에 이르기까지 영토조항은 존재해왔고, 현실적으로 남북관계는 제헌당시의 남북관계와는 크게 변화하였기 때문이다. 제헌헌법 당시에는 남과 북의 분단상황에서 서로 적대적 관계로 대치하고 있었고, 지금과 같은 남북간의 화해․협력의 추진은 현실과는 동떨어진 상태였다.

이에 대해 우리 대법원은 1992년 8월 14일, 92도1211(전대협 허동준 상고심) 판결에서 “…나아가서 남북한이 유엔에 동시가입하였다거나 ｢남북 사이의 화해 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서｣에 서명하였다는 등의 사유가 있다 하여 북한이 ‘국가보안법’상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, …”라고 판시하였다. 이를 보면,  ‘남북기본합의서’가 발효된 직후의 대법원 판례는 남국기본합의서의 법적 효력을 배제하여 남북간의 동등한 관계를 인정하지 않고 있어 북한정부 부인론을 취하고 있다.

대한민국의 제헌헌법부터 제3공화국까지의 헌법과 통일문제에 관하여 상세히는, 김도창, “헌법과 국가통일문제”, ｢법학｣, 제8권 제2호(서울대학교 법학연구소, 1968), 42～47면.

무엇보다 제헌헌법 당시의 영토조항에 따르면, 대한민국은 구한국시대의 국가영역위에 건립된 한반도의 유일합법정부이며, 따라서 휴전선 이북지역은 ‘미수복지역’임을 의미한다. 대법원판례도 이러한 입장을 명백히 하고 있고, 북한을 ‘반국가단체’로 보는 ｢국가보안법｣의 근거도 이 조항에 두고 있다.

그러나 영토조항은 현행헌법의 평화통일지향조항(제4조)과 상충될 뿐만 아니라 통일정책의 실제와도 괴리되어 있다. 즉, ‘7․7선언’, ｢민족공동체통일방안｣, 남북한 UN 동시가입, 그리고 ｢남북기본합의서｣의 채택이란 남북관계의 변화된 현실과 논리적으로 모순되고 있다. 이런 점에서 영토조항의 정비문제도 거론되어 왔다. 남북관계의 현실적 변화는 이미 제한적이나마 북한에 대한 ‘국가적 실체성’을 인정하고 있는 상황에서 영토조항의 기존의 규범성에 의한 해석은 법리상의 모순을 피할 수 없다.

2000년 6월 첫 남북정상회담의 개최를 계기로 남북은 서로 반목과 대결의 ‘분단시대’를 넘어 화해와 협력의 ‘평화공존’으로 나아가는 계기를 만들었다. 이를 계기로 활성화된 남북교류협력의 제반행위에 대한 헌법적 근거에 대한 논의는 헌법상 영토조항과 통일조항의 규범성과 효력상 상충문제, 관련 하위법령의 적용상 효력의 상충문제(대표적으로 국가보안법과 남북교류협력법 관계) 등을 중심으로 하고 있다.

실제로 영토조항은 북한주민의 법적지위문제와 관련해서도 해석상 문제가 제기되며, 북한의 법적 지위에 관한 학설과 판례의 논의대상이다. 현행헌법상 영토조항과 통일조항에 관한 문제는 북한의 지위를 반국가단체로 볼 것인지, 혹은 합법적인 국가 내지 대등한 정부로 볼 것인가에 따라서 해석이 달라질 수 있다.

鄭永和, “남북평화번영을 위한 헌법적 과제 -남북한 통합정책에 관한 헌법정책론의 검토-”, 동아시아의 평화․번영과 공법질서의 변화, 제122회 학술발표회 발표문(韓國公法學會, 2005.5.28), 5면.

(2) 북한의 법적 지위에 관한 학설 검토

1) ‘반국가적 불법단체’ 내지 ‘사실상 정부’로 보는 견해

대한민국은 1948년 12월 12일 유엔에 의하여 유일 합법정부로 승인된 반면에, 북한지역은 반국가불법단체인 ‘조선민주주의인민공화국이 지배하는 미수복지역’이라고 한다. 이를 전제로 하여 무력에 의한 통일방안을 배제하는 한, 영토조항은 통일조항과 충돌하지 않는 것으로 규범조화해석을 취하고 있다.

김철수, ｢헌법학개론｣(박영사, 2004), 104면; 강경근, ｢헌법학｣(법문사, 1998), 102면.

최대권, ｢헌법학 강의｣(박영사, 2001), 104면; 이성환, “대한민국 국민의 범위”, ｢법학논총｣, 제9집(국민대 법학연구소, 1997), 272～273면.

1947년 이후 유엔은 유엔한국임시위원회(UN Temporary Commission on Korea) 감독하의 정부수립에 대하여 북한이 거부함에 따라 남한만의 정부수립을 결의하였다. 1948년 5월 10일 총선거를 통하여 대한민국정부가 수립되자(1948. 8. 15), 이를 유일합법정부로 선언하였다(1948. 12. 12). 따라서 대한민국은 정통성을 가진 유일 합법정부인 반면에 북한은 헌법과 통치권에 반하는 ‘반국가적 불법단체’ 내지 ‘사실상 정부’로서 북한지역을 ‘미수복지역’으로 간주되었다.

남한의 유엔가입시도는 1949년 1월 19일, 1951년 12월 22일, 1961년 4월 21일, 1975년 1월 29일, 1975년 9월 21일, 그리고 1980년대에도 계속 가입신청을 하였으나 구소련과 중국의 거부권 행사로 지연되었다. 북한도 1949년 2월 9일, 1952년 1월 2일, 1957년, 1958년에 걸쳐서 가입신청하였으나 한국이 유일합법정부라는 점과 6․25전쟁 책임으로 인하여 거부되었다. 임용순, “남북한 유엔동시가입과 평화공존체제의 확립방안”, ｢유엔가입과 통일의 공법문제｣(한국공법학회, 1991.12), 14～15면; 정영화, ｢평화통일과 경제헌법 -북한주민의 재산권 형성방안-｣(법원사, 1999), 374면.

‘사실상 정부’란 국내법상 비합법적으로 성립된 정부로서, 국제법상의 승인이 이루어지지 않았기 때문에 국제법상의 주체적 지위를 가지지 못하고 사실상의 존재라는 지위에 머물러 있는 정부를 말한다. 이에는 ① 혁명 등에 의하여 비합법적으로 성립된 정부가 일반적으로 영역 전체에서 지배권을 확립하였을 경우(이것은 정부 승인의 요건이 된다), ② 내란이 계속되는 중에서 지방적으로 지배권을 확립한 반란단체의 정부(이것은 교전단체 승인의 요건이 된다), 두 가지 종류가 있다. 그리고 또 ‘사실상의 정부’라는 말은 ‘사실상의 승인을 얻은 정부’라는 뜻으로 쓰일 때도 있다. 그런 경우에는 법률상 정식 승인을 받은 정부와는 다르지만, 뒤에서 말한 바와 같은 ‘사실상의 존재’에만 그치는 것이 아니고, 제한적으로 국제법상의 지위가 인정된 정부이다.

이후 남북한은 체제경쟁과 대립으로 상호신뢰와 협력의 토대를 마련하지 못하다가 1988년 ‘7․7선언’을 계기로 하여 남북간 문호개방과 교류를 추진하기로 하였다. 남한은 1990년 8월 1일 민족공존과 통일번영을 실천하기 위해 ｢남북교류협력법｣을 제정하여 남북교류협력에 대한 합법적 법제도화를 추진하였다. 그후 남북한은 1991년 9월 유엔 동시가입과 ｢남북기본합의서｣를 채택(1991.12. 13)하여 1992년 2월 19일에 발효시켰다. 이러한 남북관계의 변화로 인하여 기존 북한의 법적 지위에 대한 재검토의 논의가 제기되었다.

2) ‘독립된 국가’로 보는 견해

장명봉, “남북한기본관계 정립을 위한 법적 대응”, ｢유엔가입과 통일의 공법문제｣(한국공법학회, 1991), 132면; 계희열, ｢헌법학(상)｣(박영사, 2004), 163면; 도회근, “헌법 제3조의 해석”, ｢헌법규범과 헌법현실｣, 권영성교수정년기념논문집(법문사, 1999), 849면.

북한이 법적으로 대한민국과 대등한 당사자로서 지위를 가진다는 입장이다. 북한을 국제법적으로 대등한 법적 주체로 인정하며, 국내법적으로는 ｢국가보안법｣상의 반국가단체로 보지 않는다는 의미로 해석한다. 이 견해는 우리 정부의 통일정책에서 북한을 대등한 당사자로 간주한 것을 논거로 제시하였다. 1972년 ‘7․4남북공동성명’ 이래로 남북한 합의에 의한 통일을 추구하였으며, 또 남북한의 유엔 동시가입은 이를 명백히 확인한 것이다.

다시 말해 남북한의 유엔 동시가입과 ｢남북기본합의서｣의 채택은 북한의 실체를 법적으로 더 이상 부인할 수 없는 상황이 되었다고 본다. 또한 ｢남북기본합의서｣의 남북한간 ‘특수관계’는 대외적으로 ‘1민족․2국가’의 관계와 대내적으로 ‘1민족․2체제․2정부’의 이중적인 면을 가진다고 한다.

제성호, “헌법상 통일관련 조항의 개폐문제”, ｢통일연구논총｣, 창간호(민족통일연구원, 1992), 275～276면.

남북한은 현재 외형상(대외적․국내법적)으로는 두 개의 국가처럼 인식되고 있으나, 주관적(대내적․국내법적)으로는 서로 하나의 국가임을 주장하는 분단국이다. 남북한이 유엔에 동시가입하고 ｢남북기본합의서｣를 채택하였음에도 불구하고 하나의 국가라는 기본입장에는 변함이 없다. 그러나 유엔 동시가입과 ｢남북기본합의서｣ 채택 등 주․객관적인 여건이 근본적으로 변함에 따라 이제 남북한은 과거와는 달리 상호 실체인정과 유엔회원국으로서의 유엔헌장상 의무존중을 전제로 하는 법적 구조하에 있다고 볼 수 있다. 이처럼 현실인정 측면에서 남북한은 사실상 상대방의 실체를 인정할 수밖에 없음에도 불구하고, 명분론적 측면에서는 쌍방이 모두 통일을 국가정책의 제1목표로 설정하고 있기 때문에 완전한 ‘2국가’로의 분열을 피하지 않으면 안된다. 남북한은 법적 논리에 입각하여 이러한 모순(이중성)을 해결해야 하는데 그것은 명분과 법논리, 그리고 실체를 모두 감안하여 남북관계를 새로이 규정함(또는 ‘특수한 방식으로’ 북한의 실체를 인정함)으로써만 가능하다.

분단국은 대체로 다음과 같은 특징을 가진다. ① 동일한 영역내에 실효적 정치권력을 행사하고 있는 두 개의 대립한 정치조직이 확립되어 있다. ② 각 정치조직은 제3국과의 외교관계를 설정․유지하는 각기의 국가조직을 갖추고 있다. ③ 각 정치조직은 각기 자기 노선의 국가적 통일을 추구하면서 주관적으로는 일국가(전국가, 총괄국가 또는 통독전의 서독학자들의 이른바 Reichsdach, 즉 지붕에 비유되는 전체국가)로 존재한다는 입장을 취하고 있다. ④ 대립하고 있는 양 당사자는 대체로 세력균형관계에 의하여 일단 안정된 상태를 유지하고 있다. ⑤ 국제사회의 현상형태(객관)로는 별개의 국가로 보이면서도 당사자의 주관으로는 단일의 국가성을 유지하고 있다. 이와 같은 현상은 특히 양자가 공히 제3국에 의하여 동시에 국가로서 승인된 경우에 두드러지게 나타난다. ⑥ 전국가를 대표할 수 있는 정통성은 당사자의 주관이 아니라 현실로 유엔과 같은 국제기구와 개별국가의 승인에 의하여 인정된다는 점에서 기본적인 제약성을 안고 있다. ⑦ 어느 일방(또는 쌍방)이 별개의 국가로 독립할 가능성과 타방에 통합(통합의 방법에는 무력에 의한 통일, 일방의 붕괴에 의한 타방의 흡수통일, 쌍방의 합의에 의한 통일 등 다양한 방법이 있다)될 가능성을 함께 가지고 있다. ⑧ 지금까지 어느 일방만을 승인하고 있던 제3국이 쌍방을 동시에 승인할 가능성, 또한 양자가 별개의 단위로서 국제기구, 특히 유엔에 가입할 가능성이 증대하고 있다 (배재식, “남북한의 UN가입과 법적 문제”, ｢한국통일정책연구논총｣, 제2권(한국통일정책연구소, 1993), 12～14면; 제성호, ｢남북한 특수관계론｣(한울 아카데미, 1995), 13면.

배재식, “남북한의 법적 관계와 통일방안의 비교고찰 -연방제에 관한 소고”, ｢현대공법의 이론｣(학연사, 1982), 20～21면.

이 점을 감안할 때, 남북한간 특수관계의 법적 성격과 정치적 의미의 규명은 대결적 남북관계를 통일지향적 평화공존관계로 발전시켜 나가는 것을 중점으로 한다. 실지회복을 의미하는 영토조항은 북한을 반국가단체로 보는 반면에, 통일조항은 북한의 실체를 인정하는 전제에 기초하고 있다는 점에서 충돌한다. 이러한 해석론은 유엔 회원국 일방인 북한이 타방 회원국인 대한민국 영토 중 휴전선 이북지역을 불법으로 영유한다는 법리상의 모순을 피할 수 없다. 특히 현실적으로 북한의 실체를 인정하지 않을 수 없기 때문에 영토조항과 통일조항의 모순문제가 제기된다. 이를 해결하기 위한 방안으로 단기적인 관점에서 헌법해석론과 중장기적인 관점에서 헌법개정론에 의한 해결방안이 논의되고 있는데 후술한다.

제성호, ｢남북한 특수관계론｣, 앞의 책, 13～14면.

영토조항은 선언적 규정으로서 재통일의 당위명제로 이해하는 입장, 최대권, ｢통일의 법적 문제｣, 앞의 책, 26～30면 참조; 제4조의 제3조에 대한 우월적 규범력 인정하는 입장; 장명봉, “남북한기본관계 정립을 위한 법적 대응”, 앞의 논문, 133면; 영토조항의 헌법변천론, 장명봉, “남북한기본관계 정립을 위한 법적 대응”, 앞의 논문, 133～134면.

영토조항을 잠정적인 단서조항을 부가하는 방법과 전면 개정하는 방법: 제성호, “헌법상 통일관련 조항의 개폐문제”, 앞의 논문, 292～193면. 현행 헌법을 잠정헌법으로 개정하는 방안: 이장희, “독일통일이 남북한통일에 주는 법적 의미”, ｢국제법학회논총｣, 제36권 제2호(대한국제법학회, 1991), 54면. 북한을 국가로 승인하여 영토조항을 전면개정하는 방안: 장기붕, “남북한 평화통일의 기초조건”, ｢국제법학회논총｣, 제35권 제1호(대한국제법학회, 1990), 26면.

결국 영토조항과 평화통일조항을 충돌하는 관계로 보면, 북한은 반국가단체가 아니라 대등한 정부 또는 국가로 인정하여 남북한을 1민족․2국가로 이해하는 입장이다. 이 견해는 북한을 대등한 정부로 볼 수 있는 논거로 평화통일조항에 비중을 두고 있기 때문에 해석론상 의의를 인정할 수 있지만, 대등한 국가의 지위를 인정하는 논거는 실질적으로 용납하기 어려운 국제법적 논의로서 헌법체계론적 논의에서 벗어난다는 점을 지적한다.

정영화, ｢평화통일과 경제헌법｣, 앞의 책, 375～376면.

이는 북한의 지위를 반국가단체로 보거나 또는 제한적인 국가성을 인정하는 견해로서 통일조항의 우선적인 효력을 주장하는 견해이다. 우선 영토조항과 통일조항을 일반법과 특별법의 관계로 해석하거나 또는 평화통일이념에 따라서 영토조항에 대한 우월적인 효력을 인정하는 입장이다. 그리고 남북한의 유엔가입과 남북기본합의서의 채택으로 상호간의 체제를 인정하는 독립된 국가의 지위를 인정하면서 법리상의 모순을 피하기 위하여 영토조항의 부분적인 헌법개정까지 주장한다. 나아가 영토조항을 개정하여 현실에 맞게 ‘군사분계선’ 이남으로 한정하여 북한이 우리 영토에 속하지 않는다고 명문으로 규정하자는 주장도 있다.

이에 관해서는 제성호, “분단과 통일에 관한 주요 법적 쟁점”, ｢중앙법학｣, 제6집 2호, 2004; 장명봉, “통일문제와 관계법의 괴리 -통일정책과 헌법문제를 중심으로-”, ｢사상과 정책｣, 1989 가을호, .6～7면.

홍성방, ｢헌법학｣(현암사, 2002), 46면.

3) ‘대등한 정부’ 관계로 보는 견해

통일은 대한민국의 주권행사가 ‘잠재적인 상태’에 있는 북한지역에 현재화되는 것임을 전제하여 평화통일조항 및 영토조항 모두 대한민국으로 하여금 북한지역에 잠재적인 상태에 있는 대한민국의 주권을 현재화할 책무를 부여하는 것이라고 한다. 즉 영토조항과 평화통일조항을 조화관계로 볼 수 있다고 한다. 즉 영토조항은 대한제국 → 대한민국임시정부 → 대한민국의 법통성을 부여하는 반면에, 북한에 대하여는 국가로서 승인할 수 없음을 의미하는 것으로 이해한다. 따라서 이는 북한의 실체를 좁게는 ‘반국가적 불법단체’로, 넓게는 ‘1민족․1국가․2정부․2체제’의 공식이라는 표현으로 알 수 있듯이 ‘대등한 정부’로서 북한의 지위를 인정한다. 물론 이 견해에서 북한의 실체에 대하여 반국가단체로 보는 논거는 종래의 유일합법정부론에 기초하고 있기 때문이다. 특히 북한을 대등한 정부로 인정하는 논거는 영토조항과 통일조항의 해석론에서 충분한 의의를 가진다. 다만, 이 견해 역시 현실의 고려를 초점에 두고서 북한의 지위에 관하여 이중성을 인정하고 있다.

최대권, “남북합의서와 관련된 제반 법문제 -특히 특수관계의 의미를 중심으로-”, ｢법학｣, 제34권 3․4호(서울대 법학연구소, 1993), 11면.

정영화, 앞의 책, 376면.

3. 판례의 입장

우리법원의 판례는 일관하여 북한 공산괴뢰의 남침은 국내의 한 지방적 폭동에 불과하다거나 또는 북한지역은 대한민국의 일부이므로 대한민국의 입법, 행정, 사법의 삼권과 충돌하는 어떠한 주권도 법리상 인정될 수 없으며, 헌법상 반국가적 불법단체이므로 국가로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 역사적으로 이러한 판례의 태도는 이승만 정권이 북한을 불법적인 반국가단체라고 규정하였고, 또한 대한민국을 한반도에서 유일합법정부론에 입각하여 북진통일론을 표방한 것과 부합된다. 영토조항에 따라 대한민국은 구한국시대의 국가영역위에 건립된 한반도의 유일합법정부이며, 따라서 휴전선 이북지역은 ‘미수복지역’이라고 보는 것은 종래의 견해이다. 대법원은 여전히 이러한 입장을 명백히 하고 있다. 법원은 아직 남북관계의 변화에 입각하여 영토조항에 대한 기존의 논리를 수정하지 않고 있다. 대법원은 남한의 저작권법상 효력이 북한지역에도 미친다고 판결하면서 비록 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 존속하고 있고, 우리 정부가 북한 당국의 명칭을 쓰면서 정상회담 등을 제의하였다 하여 북한이 대한민국의 영토고권을 침해하는 반국가단체가 아니라고 단정할 수 없다고 하였다. 또한 우리 정부가 북한당국자의 명칭을 사용하고, 남북동포간에 자유로운 왕래와 상호 교류를 제의하였으며, 남북국회회담 등과 같은 회담을 병행하고 남북한이 유엔에 동시가입하였다거나 ｢남북기본합의서｣에 서명하였다는 등의 사유가 있다 하여 북한이 ｢국가보안법｣상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없다고 판시하였다. 대법원은 일관되게 유일합법정부론에 입각하여 북한을 반국가단체로 인정하는 입장을 고수하고 있다.

대판 1955.9.27, 1955형상246.

대판 1961.9.28, 1959형상48; 대판 1996.11.26, 96누1221.

서울고법 1972.12.7, 71노998; 대판 1983.3.22, 82도3036 참조.

이승만정권은 대한민국의 독립을 선포(1945.8.15)하면서 ① 대한민국정부는 전한반도에 있어 유일한 합법정부이고, ② 북한지역의 국회의원의석 100석을 유보하여 조속히 채우도록 촉구하며, ③ 북한수복은 북한주민의 자발적 의사에 의하되 북한에 대한 주권을 회복할 권한이 있음을 천명하였다. 정영화, 앞의 책, 376～377면.

대판 1990.9.25, 90도1451, 대판 1990.9.28, 89누6396.

대판 1992.7.24, 92도1148, 대판 1992.8.14, 92도1211.

이에 비해 헌법재판소는 이중적인 태도를 취하여 일면으로 북한이 반국가단체이지만, 통일을 향한 동반자관계로서 남북한의 특수관계로 이해하는 입장이다. 남북관계의 이중성이라는 현실을 반영한 판례의 입장을 읽을 수 있다. 헌법재판소는 ｢국가보안법｣에 대한 위헌 문제를 판단하면서 ｢국가보안법｣의 일부 위헌을 인정함으로써 ｢국가보안법｣의 일부조항에 대한 개정을 가져왔지만, 북한이 남한의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있는 현실을 인정하고 있다.

정영화, “남북평화번영을 위한 헌법적 과제 -남북한 통합정책에 관한 헌법정책론의 검토-”, 앞의 발표논문, 7면.

헌재 1990.4.2, 89헌가113, 헌재 1991.3.11, 91헌마21.

이런 판례의 태도는 지속되고 있으며, 다만 ｢남북교류협력법｣과 ｢국가보안법｣과의 충돌시 예외적으로 피의자에게 유리한 법적용을 함으로써 가급적 남북화해협력이라는 상황에서 국가보안법의 적용을 제한적으로 축소하는 경향을 보이고 있다.

Ⅵ. 영토조항의 해석론 및 입법론적 접근

1. 해석론적 접근론

(1) 영토조항의 현실과의 괴리

현행헌법상 영토조항은 그 제정당시 그 필요성에 대한 반대론이 있었지만, 유진오 박사는 영토조항에 관하여 “대한민국헌법은 결코 남한에서만 시행되는 것이 아니고 우리나라의 고유의 영토전체에 시행되는 것이라는 것을 명시하기 위하여 특히 본조를 설치한 것이다”라고 설명하였다. 이것은 대한민국헌법이 남한은 물론 북한에도 효력을 미친다는 명백한 헌법적 선언을 표명한 것이라 할 수 있다. 이 조항에 따라 대한민국은 한반도에서 유일한 정통성 있는 국가이며, 북한은 수복의 대상으로서 불법단체에 불과하며, 수복을 통해 대한민국을 완성상태로 회복시키는 것이 국가적 과제이며, 수복 이후에도 현행헌법이 당연히 북한지역에도 적용된다는 점을 의미하게 된다.

영토조항은 연방국가 또는 속령을 가지는 국가에서 연방과 지분국과의 관계, 본국과 속령과의 관계를 명확히 하기 위하여 필요하다는 점에서 우리나라와 같은 단일국가의 경우 필요하지 않다는 견해가 있었다. 이에 관해서는 유진오, ｢헌법해의｣(명세당, 1949), 22～23면.

유진오, 위의 책, 50면.

최대권, ｢통일의 법적 문제｣(법문사, 1990), 45면.

김도창, “분단국헌법과 통일관계조항”, ｢법학｣, 제8권 제2호(서울대 법학연구소, 1966), 44면.

생각건대 영토조항은 남북관계의 현실변화에 따라 통일정책과 모순되고 현행헌법의 평화통일조항(제4조)과도 상충되는 문제점을 노정하게 되었고, 북한주민지원정책에 있어서도 문제점을 내포하고 있다. 현재 남북한이 동시에 UN에 가입하고 ｢남북기본합의서｣를 채택한 상황에서 북한을 적대관계로 보는 것은 사실상 북한을 국가로 보는 통일정책의 현실과 괴리되어 있다. 또한 분단을 부정하는 입장에서 규정한 영토조항은 현행헌법의 평화통일조항(제4조)과 분단의 현실인정을 전제하고 있는 점에서 논리적으로 모순되고 있다. 그래서 통일과 관련한 법적 문제를 해결하려면, 영토조항에 관한 새로운 시각에서의 접근이 요청된다. 영토조항에 의거해 북한을 반국가단체로 보는 경우 대북정책 추진과 관련하여 다음의 문제점이 거론될 수 있다.

우리 헌법상 영토조항(제3조)과 통일조항(제4조)과의 상충문제 및 통일정책의 실제와의 모순문제에 관해서는 장명봉, “통일정책과 헌법문제”, ｢법학논총｣, 앞의 논문, 82～85면; 권영성, ｢헌법학원론｣(법문사, 1995), 121～122면; 허 영, ｢한국헌법론｣(박영사, 1995), 184～185면.

첫째, 북한을 적대관계로 보는 냉전적 시각에서 벗어나지 못함으로써 변화된 남북관계의 현실을 반영하여 북한을 교류와 협력의 상대방으로 인정한 바탕위에서 추진되고 있는 통일정책 내지 대북정책의 추진상 위헌문제를 일으킬 소지를 안고 있다. 형식적 법논리에 입각함으로써 통일정책 및 대북정책의 환경변화를 도외시함으로써 남북관계진전에 법적 장애문제를 야기시킬 수 있다.

둘째, 남북한간의 합의는 위헌이라는 문제가 제기될 수 있다. ｢남북기본합의서｣는 남북이 서로 상대방의 체제(제도)를 인정․존중한다(제1조)고 하였는데, 이는 위헌론으로 다루어져야 할 것이며 그 법적 효력을 전면 부정하는 것이 된다. 나아가 북한을 대화의 상대방으로 인정하는 바탕위에서 추진되는 통일정책 및 대북정책은 그 법적 근거를 상실하게 될 것이다. ｢민족공동체통일방안｣도 그러한 입장에서는 위헌의 문제가 제기되어 통일정책은 전면 부정되는 결과를 빚게 될 것이다.

장명봉, “헌법상 영토조항과 북한주민의 법적 지위문제”, ｢법학논총｣, 제10집(국민대 법학연구소, 1998), 82～84면.

(2) 영토조항의 규범성 유무론에 따른 해결방안

영토조항에 대한 해석론적 접근은 입법론에 의한 해결이 완전한 것이지만, 다단기적으로 영토조항의 모순현상을 해소하고 남북관계의 발전을 위해서는 해석론을 통한 해결이 현실적으로 불가피하다고 본 것이다. 이런 논의는 전술한 북한의 법적 지위의 인정여부에 관한 논의와도 중복되는 부분이 있다.

1) 영토조항의 규범력을 부정하는 견해

이에 대한 논의는 다음의 논의로 나누어 볼 수 있다.

첫째, 영토조항에 대한 통일조항의 우선적 효력을 인정하는 견해이다. 이 견해는 영토조항과 통일조항의 관계를 일반법과 특별법의 관계로 보거나, 평화통일은 우리 헌법상 ‘평화적 통일의 사명’이라는 문언에 의한 헌법상 이념에 해당하므로 통일조항이 영토조항에 우월한 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대해 비판적 논의가 있다.

계희열, 「헌법학(상)」(박영사, 1995), 163면.

도회근, “헌법 제3조(영토조항)의 해석”, 「헌법규범과 헌법현실」,권영성교수 정년기념논문집(법문사, 1999), 849면.

이에 대해 특별법우선원칙의 적용을 위해서는 일정한 범윙서 적용범위가 중복되어 좁은 범위의 법이 우선 적용되어야 하나 두 조항은 광협이 다은 적용범위를 가진 법규가 아니라는 점, 국가의 기본요소에 관한 영토조항이 통일조항보다 하위에 있다는 보는 것은 논리적 모순이라는 점, 굳이 효역의 우위를 따진다면 헌법제정권력에 의해 제정된 영토조항이 추가로 신설된 통일조항보다 우선하여야 한다는 점, 그리고 헌법해석의 통일성 원칙의 위배라는 점 등에서 비판이 제기된다. 제성호 외, 「통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안」(통일연구원, 2004), 21면.

둘째, 영토조항을 미래지향적 규정으로 보는 견해이다. 영토조항은 한반도 전체를 영토를 토대로 한 국가형성이라고 보아 미래에 달성하여야 할 목표를 제시하고 있는 미래지향적이고 미완성적 성격을 가진 조항이라고 본다. 이에 비해 통일조항은 영토조항이 제시하고 있는 목표를 달성하기 위하여 국가가 취해애 하는 절차, 방법, 내용을 규정하고 있는 현실적이고 구체적인 성격을 지닌 조항이라고 보는 견해이다. 이에 대해서도 헌법의 규범력의 제고 방향으로의 헌법해석의 원칙에 반하다는 비판이 제기된다.

최창동, “통일을 앞든 남북한의 법적 지위”, 「분단국가의 법적 지위」(법률행정연구원, 1996), 186~187면.

셋째, 헌법변천론으로 이해하는 견해이다. 북한정권의 실체를 반국가적 불법단체, 대한민국과 독립된 동등한 국가, 대한민국과 대등한 정부 등으로 법적 지위를 인정하고 있다. 다수 견해는 북한을 남한과 대등한 정부로서의 지위를 인정하고 있다. 물론 북한지역은 북한정권의 존속 때문에 우리의 헌법적용을 사실상 제약하고 있음은 물론이다. 이를 두고 학계는 영토조항과 통일조항을 모순관계로 보기 때문에 영토조항에 대한 헌법변천론을 주장하고 있다. 그 논거는 남북분단이라는 현실인식을 전제로 하는 평화통일조항과 논리적으로 모순이라고 한다. 왜냐 하면 이 모순은 구법(영토조항)에 대한 신법(평화통일)우선의 원칙과 비현실에 대한 현실의 우선의 원칙에 따라 해결되어야 하기 때문이라고 한다.

통일조항에 의하여 영토조항은 정치적인 선언규정으로서 그 효력이 변천하였다고도 보는 입장이 있다. 양건, “남한의 통일방안을 어떻게 볼 것인가?”, 「공법연구」, 제22집 제1호(한국공법학회, 1994), 223면; 장명봉, “통일정책과 헌법문제”, ｢법학논총｣, 제3집(국민대 법학연구소, 1991), 7면.

권영성, ｢헌법학원론｣(법문사, 1999), 122면.

그러나 이에 대하여 북한의 실체를 인정하지 아니한 것으로부터 그 실체를 인정하는 상태에 이르게 되었다는 것이라면, 이는 영토조항의 의미변천이 아니라 영토조항에 근거한 정부의 대북정책의 변화에 지나지 않는다는 비판이 제기된다.

제성호 외, 「통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안」, 앞의 책, 22면.

넷째, 국제법원칙을 적용하지는 견해이다. 영토의 범위는 국가권력의 공간적인 효력범위에 국한한다는 국제법원칙을 근거로 하여 영토조항을 명목적인 규정으로 파악하는 입장이다. 영토조항의 규범력을 인정하지 않음으로써 통일조항과의 상충문제를 회피하려는 것이다. 그러나 우리 헌법은 국제법의 국내법적 효력문제에 대해 “조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”(제6조제1항)고 규정하고 있다. 헌법의 하위법인 국내법률과 같은 효력을 가지는 국제법원칙을 들어 상위법에 해당하는 헌법상 영토조항을 무력화하는 것은 부당하다는 반론이 가능하다.

위의 책, 같은 면.

2) 영토조항의 규범력을 인정하는 견해

이에 대한 견해는 다음의 근거를 들어 설명되고 있다.

첫째, 한반도의 유일합법정부론에 의한 견해이다. 대한민국은 1948년 12월 12일 유엔에 의하여 유일 합법정부로 승인된 반면에, 북한지역은 반국가불법단체인 ‘조선민주주의인민공화국이 지배하는 미수복지역’이라고 한다. 제헌헌법 당시의 영토조항의 규범성을 유지하는 상태의 의미를 강조하는 것이다. 이러한 해석은 종래의 다수설이었지만, 달라진 남북관계의 현실과 국제정세의 변화를 반영하지 않는 비현실적인 냉전적 사고라는 비판이 가해진다.

김철수, ｢헌법학개론｣(박영사, 2004), 104면; 강경근, ｢헌법학｣(법문사, 1998), 102면.

둘째, 영토조항과 통일조항과의 조화론이다. 헌법규범을 일의적으로 해석하지 않고 가능한 범위에서 조화적으로 해석하려는 입장에서 통일방안으로 무력에 의한 통일을 배제하는 한 영토조항은 통일조항과 상충하지 않는다고 본다. 북한을 여전히 반국가단체로만 보는 것은 통일조항의 규범적 효력을 인정하는 것과 논리적으로 모순된다는 비판이 따른다.

최대권, ｢헌법학 강의｣, 앞의 책, 104면; 이성환, “대한민국 국민의 범위”, 앞의 논문, 272～273면.

셋째, 남북관계의 특수성에 입각한 견해이다. 남북관계의 이중적 성격이 영토조항과 통일조항에 반영되어 있다고 보고, 모순되는 두 조항의 효력을 모두 인정하는 입장이다. 서로 다른 방향의 두 조항을 동시에 규정하면서 상반구조적 입법기술이 헌법입법의 독특한 방식이라고 하면서 어느 한 방향으로의 의사확정이 어려울 때 일정한 헌법적 테두리를 그려놓고 그 한도 내에서 구체화 입법에 의하여 상황에 따른 올바른 결정을 할 여지를 주기 위한 것이라고 한다. 그래서 영토조항을 구체화한 국가보안법과 통일조항을 구체화한 남북교류협력법은 서로 다른 방향의 헌법의사가 하위입법으로 구체화한 것이라고 한다. 이에 대해서도 헌법이 의도적으로 상호 모순되는 내용을 규정하는 것과 이 경우 법집행자 또는 해석자의 자의가 개입될 소지가 크다는 비판을 받게 된다.

권영성, “우리 헌법의 영토조항과 통일조항”, 「판례월보」, 제228호(판례월보사, 1989), 98면.

2. 헌법상 통일관련조항에 대한 입법론적 해결방안

영토조항과 통일조항에 대한 입법적 해결론으로는 다음의 방안이 제시되고 있다. 물론 입법론적 해결은 헌법개정문제가 전제되는 만큼 사회적 합의와 국민적 합의의 기반위에서 가능한 것이며 중․장기적 관점에서 고려할 수 있는 대안이라 할 수 있다. 다만, 북한의 급변사태의 전개시 헌법개정문제와 관련하여 이 입법론적 해결방안을 염두에 두고 생각할 수 있다.

(1) 영토조항의 개페론

이에 관한 논의로는 다음을 들 수 있다.

첫째, 삭제방안이다. 영토조항의 실효성의 상실이라는 현실을 수용하여 영토조항에 관한 법적 문제점을 일거에 해소하자는 의견이다. 세계적으로 영토조항을 규정하는 사례가 드물고 연방국가가 아닌 우리나라의 영토규정은 필요가 없다는 이유이다. 더욱이 통일 이후 간도편입문제 등 영토변경가능성에 대비하고 통일한국의 헌법에 영토조항을 신설할 수 있다는 점에서 영토조항의 존치가 필요하지 않다고 한다. 한편 동서독의 경우 서독기본법은 잠정적으로 서독지역의 주에만 적용되고 기타 지역은 편입(Beitritt)에 의해 효력을 발생한다고 하고(제23조), 동독의 경우 헌법에 영토조항이 없었지만 통일에는 장애가 없었다는 근거를 제시한다. 또한 영토조항의 개폐론은 분단고착화라는 비난가능성에서 완전하게 벗어나기 어렵다는 점에서 삭제방안이 무난하다는 견해이다.

분단국이었던 독일과 예멘의 통일과 헌법문제에 관한 연구서로는, ｢분단국가의 통일과 헌법 -독일과 예멘의 통일사례와 헌법자료 -｣(국민대출판부, 2001); ｢통일법｣(사법연수원, 2003); 김철수, ｢독일통일의 정치와 헌법｣(박영사, 2004) 참조.

김명기교수는 남북한의 유엔동시가입, 남북합의서의 채택, 남북한의 교차승인 등이 대북 및 통일정책이 영토조항과 저촉되는데, 합헌적인 통일정책의 추진을 위해서는 영토조항을 군사분계선 이남지역의 한반도 남부로 수정하는 방안에 대해서는 장차 병합형 통일에 장애가 될 수 있다는 점을 고려하여, 삭제하는 방안이 합리적이라고 한다. 김명기, 「북방정책과 국제법」(국제문제연구소, 1989), 157면.

장명봉, “남북한 기본관계 정립을 위한 법적 대응”, 앞의 논문, 43면.

둘째, 법률에 위임하는 방안이다. 현재의 영토조항을 개정하여 헌법상 장소적 효력범위를 명시하지 않고, “대한민국 헌법의 효력은 법률이 정한 특별시, 직할시 및 각 도에 미친다”고 규정하는 것이다. 이미 서독식의 영토편입조항으로 대체하는 것은 아니지만 법률이 규정하는 바에 따라 한국의 영토의 범위가 확대될 수 있고 장차 다른 지역의 편입도 예정하는 것으로 볼 수 있다는 점에서 서독기본법의 제23조의 조항의 의미를 반영하고 있다는 평가를 받는다. 이 견해의 근거는 법률로써 각 도의 신설과 편입은 물론 북한, 간도 및 기타 지역의 한국영토로의 편입가능성을 인정하는 것이 현실적으로 타당하며, 연방국가의 주편입에 대한 규정들도 주의 확대개편가능성에 대비하여 국민투표에 대한 규정만을 두고 있고 구체적으로 영토의 범위를 명시하지 않고 있는 사례를 들고 있다.

김철수, 「비교헌법론」(법문사, 1980), 8면.

제성호 외, 「통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안」, 앞의 책, 83~84면.

셋째, 영토조항에 대해 단서규정을 다는 방안이다. 기존의 영토조항을 선언적 규정으로 해석하고, 새로운 단서규정으로 남북한의 실제 관할지역을 명시하는 것이다. 현재의 영토조항에 “다만, 조국통일이 성립될 때까지 잠정적으로 대한민국의 영토적 관할은 군사분계선 이남의 지역으로 한정한다.” 는 단서규정을 설치하는 것이다. 이 견해의 근거는 영토조항의 삭제 내지 전면개정은 대한민국의 정통성의 포기이며 통일의지의 결여 내지 분단고착화의 지향이라는 비판을 받게 되고, 남북한의 영토적관할은 각기 통치권이 실효적으로 미치는 지역으로 한정하는 것이 타당하며 법현실에도 부합한다는 것을 든다. 아울러 영토조항의 존속으로 통일지향의지를 대내외에 공표하고 영토적 통합의 내용과 최종목표를 제시하는 의미도 크다는 것이며, 이로써 군사분계선 이남지역으로 영토관할권 한정은 통일이전까지만으로 과도적 잠정적인 조치라는 점을 천명하는 의미를 부여하는 것이다.

홍성방, 앞의 책, 46면.

다섯째, 남북의 상호 실체인정을 전제로 한 전면개정방안이다. 구체적으로 “대한민국은 한민족의 고유한 영토와 그 부속도서가 1953년 7월 27일의 정전협정의 군사분계선을 경계로 2개의 정치실체로 분단되어 있다는 사실을 인정하고, 가능한 한 조속히 이 분단의 현상을 평화적으로 해결하여 통일을 완수하는것은 국가의 기본정책의 하나이다”라는 내용으로 대체하는 것이다. 그 논거는 향후 발생하게 될 간도 등의 영유권문제에 대처하기 위하여 영토의 공간적 범위를 ‘한반도와 그 부속도서’에서 ‘한민족의 고유한 영토’로 수정하는 것이 타당하다는 것이다. 또한 분단극복과 평화통일의 당위성과 강력한 통일의지를 피력하기 천명하기 위하여 현행의 완성헌법적 성격을 잠정헌법으로 바꾸는 것이 타당하다는 근거를 들고 있다.

이장희, “평화공존체제를 위한 법적 수정방향”, 「통일한국」, 1990년 7월호, 54면.

여섯째, 국가승인을 전제로 한 전면개정방안이다. 이 방안은 네 번째 안과 대동소이한 방안으로 남북한의 정식국호를 사용하고 있다. 구체적으로 “대한민국은 한민족의 고유한 영토인 한반도와 그 부속도서가 1953년의 군사정전에 관한 협정의 군사분계선을 경계로 남에는 대한민국, 북에는 조선민주주의인민공화국의 두 국가로 분단되어 있다는 사실을 인정하고, 가능한 한 조속히 이 분단의 현상을 평화적 방법으로 해결하여 통일을 이룩할 것을 국가의 기본정책의 하나이다”라는 내용으로 수정하는 것이다. 이는 두 국가로의 분단의 사실 인정과 평화통일의 당위성을 강조하고 있다. 국제법상 북한에 대한 국제법적 승인을 통한 현실을 반영한 개정론이다.

장기붕, “남북한 평화통일의 기초조건”, 「국제법학회논총」, 제35권1호(대한국제법학회, 1990), 26~27면.

(2) 통일조항의 개폐론

통일조항에 대한 입법론으로 개폐론은 삭제론, 개정론, 존치론으로 대별할 수 있다.

첫째, 삭제론이다. 통일조항 개정론은 자유민주주의적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책의 수립 및 추진은 통일이념과 통일구국의 형태와 관련하여 자유민주주의만을 고수하는 것이므로 결과적으로 북한에 대한 흡수통일정책을 표방한 것으로 해석될 수 있다는 점에서 삭제하자는 견해이다.

둘째, 개정론은 영토조항의 개폐론과 연계되어 주장되고 있다. 앞서 설명한 넷째 실체인정에 의한 영토조항의 전면개정안은 평화통일에 관하여 규정하고 있기 때문에 통일조항의 삭제를 포함하고 있다.

셋째, 영토조항의 단서규정과 법률위임안의 경우는 통일조항의 존치론에 해당한다. 존치론의 근거로는 분단의 잠정성에 의해 평화통일의 당위성과 강한 통일의지를 천명하여야 한다는 점, 평화통일은 강제적․비타협적 흡수통일만을 예정하는 것이 아니면 남북간 합의통일의 가능성을 예정하고 있다는 점, 자유민주적 기본질서에 입각한 통일원칙이 자유민주주의이념과 상충되지 않는 사회민주주의 내지 사회주의적 요소를 완전히 배제하는 것이 아니라는 점, 무력통일정책의 포기라는 선언적 의미를 포함하여 국제평화주의의 헌법정신과 부합된다는 점 등을 들 수 있다.

제성호, “헌법상 통일관련 조항의 개폐문제”, 앞의 논문, 301~303면.

Ⅴ. 북한 급변사태와 헌법문제의 검토

전술한 현행헌법상 통일관련 조항의 해석론과 입법론의 검토는 기본적으로 남북관계의 현실을 기초로 한 법리적 판단에 따른 대안들이다. 이 논의들은 영토조항의 형식논리와 통일정책의 현실, 즉 헌법규범과 헌법현실 사이에 모순과 괴리가 일부 노정되고 있다는 문제의식에서 발단하여 그 해결방안도 제시하고 있다. 이러한 논의의 전제가 남북관계의 변화하는 현실을 두고 이루어져 있다는 점에서 북한의 급변사태를 상정한 의미를 포함하는 지에 대해 분명하지 않다. 그렇지만 북한급변사태의 태양이 다양하다는 점과 급변사태의 범위를 좁혀 북한체제의 붕괴사태를 고려하더라도 남북관계의 현상(現狀)을 배제하고 말하기 어렵다. 다시 말해 현행헌법상 통일조항의 문제점에 대한 논의에서 통일정책과 통일방안의 변화, 북한의 법적 지위 및 남북관계의 법적 성격, 국제사회의 대북한 관계 설정 등은 각 관점에서의 법리적 논거를 제시하고 있고 상황에 따라 충분한 논리를 제공하고 있어 무작정 무시될 수 없다.

살펴보았듯이 영토조항과 통일조항의 해석에 관하여 해석론과 입법론을 통해 다양한 해법이 제시되고 있다. 남북관계의 현실을 반영하여 영토조항은 한반도 전체를 영토로 하는 국가의 형성이라는 미래 달성하여야 할 목표를 제시하고 있는 명목적․선언적․프로그램적 규정으로 보고, 평화통일조항은 영토조항이 제시하고 있는 목표를 달성하기 위해 대한민국이 취해야 할 사항을 규정하고 있는 현실적․구체적․법적인 규정으로 보아 영토조항의 규범력을 더 이상 인정하지 않고 한반도에 2개의 국가가 존재하는 것으로 보는 견해도 상당한 논리적 근거를 제시하고 있다.

자세한 내용은 이주현, “남북한 특수관계의 의미”, 특수사법제도연구위원회 제6차 회의 발표논문; 도회근, “북한주민의 헌법상 지위에 관한 연구”, ｢헌법학연구｣, 제4집 제2호(한국헌법학회, 1998), 339면 이하 참조.

도회근, 위의 논문, 348면.

그러나 연토조항이 존치하는 가운데 해석론상 헌법상 현실규정의 규범력을 부인하는 것은 문제이고, 영토조항의 규범력을 인정한다고 하여 반드시 영토조항과 평화통일조항이 모순되는 것은 아니라는 점, 국제법적으로 2개의 국가가 존재함에도 국내법적으로는 상대방을 국가로 인정하지 아니하고 사실상의 지방정부로만 파악하는 것이 얼마든지 가능한 분단국의 법률적 해석이 가능하다는 점등에서 반론이 가능하다.

통일전 동․서독 관계에 관해서는 ① 패전 후 동독과 서독의 2개의 국가가 성립되었다고 보는 2국가설, ② 서독정부만이 전체 독일제국과 일치하는 법주체로서 대외적으로 독일제국을 대표하고 동독정부는 지역적인 사실상의 정부에 불과하다고 보는 동일성설, ③ 독일제국은 패전에도 불국하고 여전히 존속하되 권리능력만 보유할 뿐 행위능력은 없는 하나의 총괄국가이고, 그 영토 위에 성립한 정치적․법적 공동체인 동․서독이 전체 독일제국의 지붕 밑에 상호 공존하고 있다는 부분국가설(지붕이론), ④ 독일제국은 행위능력이 없지만 권리능력을 가지면서 계속 존속하고 있고, 동․서독은 각기 독일제국과 부분적으로 동일한 실체로 조직되어 각자의 고권을 자신의 영역 내에 제한하여 국내외적인 문제에 대해 독립성과 자주성을 가지는 전체독일의 부분국가로 존립하는 특수관계에 있다는 부분동일성설(특수관계론) 등의 견해가 있었다. 구동독정부는 ①의 2국가설을 취했지만 서독정부는 ②③④의 견해를 취해 대내적으로 동독을 별개의 국가로 인정하지 아니하였다. 한편, 중국과 대만 사이에서도 중국의 일국양제 이론과 대만의 일국양구 이론의 대립이 있으나, 하나의 중국만이 존재한다고 보는 점에서는 결국 큰 차이가 없다. 이백규, “남북한 왕래에 관련된 법적 문제점”,앞의 논문, 279～280면.

이에 영토조항은, 대한제국을 승계하여 그 영토 범위 내에서 세워진 정통성 있는 국가인 대한민국의 주권적 권력이 전 한반도에 미친다는 것을 선언한 조항으로서 현실적인 규범력을 가지고 있고, 따라서 한반도는 사실상 분단되어 있으나 법적으로는 분단되어 있지 아니한 상태에 있으며, 한반도에 대한민국 이외의 어떠한 국가도 존재할 수 없는 것으로 보도록 한 조항으로 해석하고, 평화통일조항은 영토조항에 의해 제시되는 전 한반도에 대한 주권적 권력의 실현이라는 국가적 목표를 평화적인 방법으로 달성할 것을 명하는 조항으로 해석한다면 위 2개의 조항은 직접적으로 충돌하거나 모순된다고 할 수 없다.

더욱이 북한의 급변사태라는 상황을 상정할 경우, 영토조항은 민족의 재통일을 위해서 분단의 불법성을 인정하는 헌법적 근거로서 타당하다. 영토조항은 남북간 기본합의서의 체결과 유엔동시가입, 정상회담의 개최 등에 의한 일련의 조치에 의해 북한당국의 불법성을 완화하는 결과가 초래하였음에도 불구하고 북한을 대한민국과 합법적인 정부로 추정한다는 ‘남북한 특수관계론’의 불확정개념을 구체화하는 논거로서 의미가 있다. 동시에 헌법상 국제평화주의 이념에 입각하여 통일조항과 영토조항은 조화로운 해석이 가능함은 살펴본 바와 같다. 만약 영토조항의 의미를 축소하는 방향으로의 헌법개정은 남북통일 단계에서 자칫 중국이나 러시아의 개입으로 영토분쟁과 같은 중대한 사태의 발생가능성에 대한 논거를 제약할 수 있음을 고려하여야 한다. 더욱이 영토조항의 축소는 헌법보호범위와 관련하여 북한주민의 법적 보호문제와 관련하여 주변국가과의 분쟁에 대한 논거를 약화시킬 수 있다는 점에 유의하여야 한다.

요컨대 현행 헌법의 통일관련규정은 전체 헌법체계의 구조와 관련하여 북한의 지위를 내적으로는 반국가불법단체로 보는 반면에 외적으로는 대등한 정부의 지위를 인정할 수 있는 이중적인 해석을 가능하게 한다. 특히 남북한의 휴전협정이 평화협정으로 전환되고 또 ｢남북기본합의서｣의 이행으로서 구체적인 상호신뢰와 화해를 구축하기 전의 상황을 고려하면, 이러한 이중성은 설득력이 있다. 물론 이러한 북한의 지위에 대한 이중성에도 불구하고, 현행 헌법은 통일방식에 관하여 ‘흡수통일’과 ‘합의통일’의 양자의 가능성을 개방하고 있다고 추론된다. 따라서 북한정권이 급박한 사태로 인하여 붕괴될지라도 그 실체를 부인하는 소위 흡수통일을 지양하고, 적어도 대등한 정부의 지위를 인정하는 합의통일이 정치․경제적 및 법적인 측면에서 타당성과 실효성을 가진다. 예컨대 평화적 합의통일만이 유효한 재산권문제에 대한 해결방안을 찾을 수 있고, 남북한 주민간의 실질적인 사회통합을 이끌어 통일비용의 부담을 최소화할 수 있는 방도를 찾을 수 있다. 이를 감안하면 북한의 법적 지위를 대등한 정부로 인정하는 헌법정책론적 당위성을 찾는 방안이 현실적인 대안을 제시하는 데에 적합할 수 있다.

이에 대한 법적 근거는 ｢남북기본합의서｣의 특수관계와 국민의 지위에 대한 검토에서 찾아야 할 것이다. 이에 관하여 상세히는 정영화, 앞의 책, 379～389면.

생각건대 영토조항은 국가의 기본요소에 해당하는 사항으로 헌법개정의 범위를 벗어난 헌법의 근본문제에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그래서 이 문제에 대한 결론은 쉽지 않다. 국회의 헌법연구자문위원회에서도 영토조항과 통일조항에 대한 입법적 해법의 제안은 유보되어 있다는 점은 그 작업의 어려움을 잘 증명하고 있다. 남북문제를 둘러싼 헌법문제를 논의하는 데에 있어 해석론적 및 입법론적 대안을 찾는 데에 있어 남북한의 정부뿐만 아니라 전체 주권자의 참여는 매우 중요하다. 북한의 급변사태와 관련한 헌법문제에 대한 논의도 궁극적으로는 남북당국은 물론 남한국민은 물론 북한주민의 참여를 통한 전국민적 합의에 의한 통일을 달성하기 위한 토대를 마련하는 데에 기여한다는 의미를 부여할 수 있다.

「헌법연구자문위원회 결과보고서」, 앞의 보고서 참조.